Otávio Freitas
Uma nova lei complementar (Lei Complementar (LC) nº 190/2022), publicada em 05 de Janeiro de 2022, recentemente aprovada pelo Congresso Nacional através do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 (PLP nº 32/2021), tem causado grande discussão entre os Advogados Tributaristas e a Fazenda de cada Estado Federado, acerca da aplicabilidade imediata (ou não) da lei, considerando o princípio da anterioridade tributária, consagrado no art. 150 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88).
Antes de mais nada, é necessário esclarecer do que se trata a referida lei. A lei versa sobre o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviços (DIFAL/ICMS), o qual consiste em um mecanismo criado para tornar a arrecadação do ICMS mais equilibrada entre as unidades federativas.
Tal norma surgiu após o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, declarando inconstitucionais as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que regulamentava a cobrança do DIFAL/ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional (EC) n. 87/2015.
Para o STF, sem a edição de lei complementar para disciplinar o DIFAL/ICMS, esse instrumento de compensação não poderia ser cobrado a partir de 1º janeiro de 2022.
Ocorre que, ainda que o projeto de lei (PLP 32/2021) tenha sido aprovado pelo Congresso Nacional dia 20 de dezembro 2021 e encaminhado no mesmo dia para a Presidência da República, este não foi sancionado até o dia 31 de dezembro de 2021, sendo publicada a lei somente em 05 de Janeiro de 2022.
Dessa forma, diante da ausência de sanção antes da virada do ano, fim de um exercício financeiro e início de outro, nasce a divergência a respeito da possibilidade da cobrança do DIFAL/ICMS já em 2022.
Conforme referido acima, a Constituição da República, em seu art. 150, dispõe sobre os limites do poder de tributar, especificamente o instituto da anterioridade, subdividida em anterioridade nonagesimal e anual, em atendimento ao princípio da anterioridade tributária.
Pela anterioridade anual, os entes federados não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que os institui ou aumentou. E pela anterioridade nonagesimal, essa cobrança tributária não pode ocorrer nos noventa dias seguintes à data de publicação da lei que tenha instituído ou aumentado determinado tributo.
O liame de discussão está no conceito de instituição ou não do tributo em questão. Por um lado, há o argumento de que nada de novo será cobrando, pois houve apenas uma adequação normativa. E de outro lado, há o argumento de que o julgamento do STF anulou a instituição do DIFAL/ICMS, na modalidade que havia anteriormente sido instituído, ou seja, através de Convênio (Convênio ICMS 93/2015), determinando a sua instituição mediante Lei Complementar.
Na visão dos Estados federados, pela manifestação do Diretor Institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (COMSEFAZ), André Horta, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do DIFAL/ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
Já conforme as manifestações públicas de advogados tributaristas em todo país, há a sustentação da defesa de que, com o julgamento do STF na ADI 5469, caiu por terra a base para a cobrança do DIFAL/ICMS e a sua consequente existência no mundo jurídico, tendo a LC nº 190/2022 instituído a cobrança com roupagem diferente da anteriormente existente, agora dentro dos ditames legais e constitucionais.
Assim, os procuradores defendem que, considerando que a LC nº 190/2022 trouxe novamente ao mundo jurídico o DIFAL/ICMS, ou seja, instituiu a sua cobrança, e a referida lei somente foi publicada em 05 de Janeiro de 2022, ou seja, no exercício financeiro corrente, em obediência ao princípio da anterioridade anual, consagrado no art. 150 da CRFB/88, só seria possível a cobrança do DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, 2023. Até o presente momento, não houve uma definição derradeira sobre o assunto, mas há grande chance de resultar em discussão perante o Poder Judiciário.
REFERÊNCIAS:
https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-regra-valeria-2022-04012022
https://blog.contaazul.com/difal
https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-bicamerais/-/ver/plp-32-2021
Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)
Constituição (planalto.gov.br)
Projeto de Lei Complementar n° 32, de 2021 – Matérias Bicamerais – Congresso Nacional