Por Ailana Gaudard
O recolhimento indevido ou em duplicidade de determinado tributo enseja o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário, prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional – CTN e, sem sombra de dúvidas, inúmeras são as ações de repetição de indébito tributário ajuizadas pelas empresas em face da Fazenda Nacional.
O valor a ser restituído é a quantia paga indevidamente ou em duplicidade, sendo sempre passível de incidência de juros e correção monetária, atualizada pela taxa Selic. Após o trânsito em julgado da ação, quando do momento do cumprimento da decisão que ordena a restituição do montante recolhido, ocorria a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre a diferença do valor recolhido indevidamente e o corrigido (a ser devolvido), eis que considerado como acréscimo patrimonial.
Todavia, revisando o entendimento sustentado por anos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral (RE 1.063.187), seguindo o entendimento do Ministro Dias Toffoli, entendeu que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os juros, uma vez que possuem natureza indenizatória, tampouco a correção monetária, pois não consiste em acréscimo patrimonial, mas sim danos emergentes.
Assim, o STF definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, sendo tal decisão de suma importância para as empresas, de impacto significativo no proveito econômico obtido com a ação.
Imperioso destacar que, no que tange ao risco de modulação dos efeitos, tem-se dois caminhos:
- Não recolher o IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à SELIC, assumindo, pois, o risco de eventual modulação dos efeitos;
- Ingressar com a medida judicial, pleiteando concessão de liminar para suspender a exigibilidade de recolhimento dos referidos tributos.
A escolha entre as duas opções dependerá do perfil da empresa, aos mais conservadores, o ingresso com a medida judicial com pleito liminar é a solução mais adequada e assertiva.
Ademais, imperioso destacar que as empresas que têm direito à repetição de indébito dos tributos federais, devem estar vigilantes ao método utilizado pela Fazenda Nacional, para que recebam a quantia indevidamente recolhida sem a aplicaçã do IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic, seguindo o entendimento firmado pelo STF.